Por: Grupo de Estudio Tributario
Por: Juan Sebastián Ávila Toro
Abogado Socio de Ávila & Merino Abogados S.A.S.
Miembro del Grupo de Estudio Tributario del Valle del Cauca – GET
El 23 de mayo pasado venció el plazo para presentar y pagar la Declaración del Impuesto al Patrimonio para las personas naturales con un patrimonio líquido superior a los $3.053 millones al primero de enero del 2023, de conformidad con la tarifa establecida en la nueva Reforma tributaria.
El decreto reglamentario estipula también el pago en dos cuotas: la primera del 50% con la presentación de la Declaración y la segunda debe efectuarse a más tardar el 20 de septiembre del 2023.
Vale la pena señalar que la Reforma tributaria del actual Gobierno modificó sustancialmente las sanciones penales para los delitos en materia fiscal, tal como lo habían sugerido en diversas intervenciones algunos funcionarios públicos.
Al analizar con detalle los cambios que trajo consigo la Ley 2277 del 2023, sobre el incremento de las sanciones punitivas en materia tributaria y la configuración de los delitos, identificamos tres cambios que en nuestro criterio, afectarán de cualquier manera a las personas que han ocultado bienes en el exterior o incluido pasivos inexistentes en sus declaraciones tributarias.
En primer lugar, nos encontramos con la ampliación del espectro de judicialización de la Fiscalía para imputar a los posibles coautores de estos delitos y el cambio de sujeto calificado a no calificado, o en palabras más sencillas, la posibilidad de judicializar a cualquier persona involucrada con la comisión de estos delitos y no solamente al contribuyente como tal.
Al inicio del enunciado del delito se introdujo un cambio trascendental para su estructura, el cual no ha sido objeto de análisis por su ligereza; la Norma anterior iniciaba: “El contribuyente que omita (…)” y la Norma actual establece: “El que omita (…)”.
A simple vista podría pensarse que no tiene relevancia, pero sí la tiene, debido a que el imputado ya no podrá ser el contribuyente únicamente o el representante legal de la sociedad, sino también lo podrá ser su asesor, abogado, contador, revisor fiscal o demás miembros del equipo de planeación tributaria.
Al restarle la calidad de sujeto activo calificado (el contribuyente, entendido como la persona obligada a declarar y pagar ese impuesto), cualquiera podrá ser investigado y judicializado por la comisión de estos delitos, anteriormente solamente podría utilizarse figuras de extensión de responsabilidad para vincular estos terceros, ahora podrán ser imputados directamente.
En ese entendido, los contadores, asesores tributarios y auditores, entre otros, que realicen o diseñen estructuras que permitan el ocultamiento de activos o inclusión de pasivos inexistentes, podrán ser imputados por un delito castigado con pena de cárcel.
Por otro lado, otro cambio significativo en la estructura de este delito, fue la extensión en su aplicación para todas las declaraciones tributarias y no solo para la declaración de renta y complementarios como estipulaba la Norma anterior.
La norma actual, establece que “el que omita activos o declare un menor valor de los activos (…), en las declaraciones tributarias”, es decir, que hace referencia no solamente a la declaración de renta sino a cualquier otra declaración tributaria.
A simple vista, esto no generaría mayor impacto, pero la nueva redacción parece indicar que la omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes en la declaración del impuesto al patrimonio, podría configurar claramente el delito aquí descrito.
Este es, en nuestra opinión, el cambio que más estrecha relación guarda con el impuesto al patrimonio, pues permite asegurar sin mayor interpretación extensiva que la omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes en la declaración del patrimonio en las condiciones aquí expuestas generaría la comisión del delito.
La declaración y pago del impuesto al patrimonio es una de las más novedosas y preocupantes herramientas de recaudo del presente Gobierno (sin decir que sea la más eficiente), por ello, resulta muy probable que muchos de los programas de fiscalización se concentren ahí y puedan generar con seguridad investigaciones penales posteriores.
Finalmente, y como si lo dicho acerca de la penalización de las conductas evasoras no fuera suficiente, es menester enunciar el que a nuestro criterio es el principal cambio, el cual hace referencia a los topes mínimos de activos omitidos y a la directa proporción con el aumento de la pena carcelaria.
Es decir, hoy en día la omisión o subvaloración de activos o la inclusión de pasivos inexistentes en cualquier declaración tributaria, deberá tener un mínimo de valor de 1.000 SMMLV para configurar delito, es decir, para el 2023 la suma de 1.160 millones de pesos.
Vale la pena mencionar que antes el mínimo era cinco veces más alto, por eso, esta medida coercitiva pasaba absolutamente inadvertida por la gran mayoría de contribuyentes.
La posibilidad de incurrir en esta conducta penalizable es mucho más alta que con el régimen anterior cuando hablamos de activos en el exterior, pues, el incremento sustancial del dólar en los últimos dos años hace que ese valor en dólares de este tope mínimo sea muy bajo.
Ahora bien, como se mencionó anteriormente, las penas privativas de la libertad fueron corriendo la misma suerte de los topes mínimos para la configuración del delito, incrementándose sustancialmente, no por el incremento en cantidad de meses de cárcel sino por el monto de la sanción comparado con el mismo valor en el Régimen anterior.
En la actualidad las penas van desde los 5 años hasta los 13 años, pero empiezan desde los 1.000 SMMLV de activos ocultos y no desde los 5.000 SMMLV como antes.
Es decir, en el Régimen anterior para los activos ocultos o la inclusión de pasivos inexistentes inferiores a los 5.000 SMMLV, no había pena privativa de la libertad, con la Reforma tributaria los activos que superen los 1.000 y hasta los 2.500 SMMLV será de máximo 9 años; para los activos omitidos o los pasivos inexistentes hasta los 5.000 SMMLV la pena será de máximo 12 años y finalmente para los que superen este último valor será de 13 años y medio.
Al bajar sustancialmente los topes mínimos de la configuración de los delitos fiscales, la administración de impuestos pretende ejecutar una campaña de fiscalización muy agresiva, basada en las penas privativas de libertad, no solamente para el contribuyente, sino para todo aquel que participe en la realización de la conducta ilícita.
